RE: {Kantakji Group}. Add '11610' ملكية المستفيدين في الشركة ذات الغرض الخاص

في الواقع فإن  ملكية حملة الصكوك لاتخلو من أحد حالين  الأولى أنها ملكية حقيقية ، والثاني أنها ملكية  صورية لفظية
وبالتالي فإن التعميم بأن جميع الصكوك هي ملكية غير حقيقية فهذا لايصح
ثانيا) من جهة هذا المصطلح وهو الملكية الاقتصادية فإنه ليس في الشرع أو الفقه الإسلامي مايطلق عليه بالملكية الاقتصادية ، فالملكية إمام ن تكون حقيقية يترتب عليها الآثار الشرعية من التصرف والانتقال بالإرث ونحوه أو لايترتب وتكون ملكية صورية  غير حقيقية
 وفي حال الملكية الصورية يترتب عليها أحكام المعاملات الصورية فينظر  إلى حقيقة العقد ,.

---

Date: Fri, 18 Jan 2013 11:28:40 +0100
Subject: {Kantakji Group}. Add '11597' ملكية المستفيدين في الشركة ذات الغرض الخاص
From: mehio.hajjar@gmail.com
To: nidal-islamicfinance@googlegroups.com; kantakjigroup@googlegroups.com; shariaa-finance@googlegroups.com

بسم الله الرحمن الرحيم

 

تثير الشركة ذات الغرض الخاص الكثير من الاشكاليات والصعوبات بين القانونيين, وتتعقد المسألة إذا ما تم ادخالها لتنظيم علاقات قانونية غريبة  عن النظام القانوني الخاص بها والذي نشأت في إطاره, كالتمويل الاسلامي. 

والملفت في هذه الشركة وفي نظام الائتمانية الانكلوسكسوني بشكل عام تجزئة الملكية إلى ملكية قانونية وملكية اقتصادية الامر غير الموجود في نظم القانون المدني وبالتالي في الدول التي تعتمد هذا النظام

وما يلاحظ بشكل واضح أن إجازة الصكوك الاسلامية التي تمت هيكلتها على أساس الشركة ذات الغرض الخاص يرجع بشكل أساسي إلى منح حملة الصكوك ملكية اقتصادية فتقوم الهيئات الشرعية بالمصادقة على هذه الهيكلة بمجرد قراءتها لكلمة الملكية فتعتبر مالكي الصكوك مالكين للأصول التي تمثلها تلك الصكوك. لكن ما هي حقيقة هذه الملكية الاقتصادية.؟؟؟؟

إن تجزئة الملكية بين ملكية قانونية وملكية اقتصادية يرجع في الاساس إلى بدء ظهور العملية الائتمانية في النظام الانكلوسكسوني,  ودون الدخول في تفاصيل تطور الائتمانية في النظام الروماني القديم وانظمة العصور الوسطى, ظهرت العملية الائتمانية من خلال التعامل في أنظمة Common Law بنظام شبيه بالعقد الائتماني وبالتراست قبل أن تنظّمه بشكل مستقلّ, إذ إنّ الفرسان الذين يغادرون بلادهم إبّان القرون الوسطى, كانوا يسلّمون استعمال الأموال إلى مؤتمن ليديرها, والجدير ذكره أنّ وضع هؤلاء كان مماثلاً لوضع المنشئ في القانون الرومانيّ حيث لم يكن يضمن لهم القانون حقّ إستعادة الشيء المؤتمن عليه. وقد تطوّر النظام تدريجيّاً حيث منح Chancellor دعوى لإستعادة المال المؤتمن تماماً كما فعل Prêteur في روما. وتطوّر التراست حيث إرتبط بشكل مميّز بثنائيّة الأنظمة الأنكلوسكسونيّة المبنيّة على Common Law من جهة وEquity من جهة أخرى. هذا الارتباط يتمثّل بتقسيم ملكيّة الأموال بين ملكيّة قانونيّة Legal ownership مبنيّة على Common Law وتعود إلى المؤتمن Trustee وبين ملكيّة إقتصاديّة Equitable ownership مبنيّة على الإنصاف Equity وتعود إلى المستفيد. لذلك وبسبب هذه التجزئة في الملكيّة لا يأتلف التراست مع أنظمة القانون المدنيّ بحيث يستحيل إنشاء تراست أنكلوسكسوني في ظل القانون المدني. وقد تطوّر نظام التراست فاحتلّ مكانة مرموقة في قانون الأعمال بشكل واضح, ولم يقتصر على هذا المجال بل تصدر الأعمال بين الأفراد كذلك واستعمل أداة للتبرع والإيصاء كما للتهرب الضريبي. وإن استعمالاته المتعددة جعلته أداة للاحتكار والسيطرة وصار المرادف للقوة المفرطة والرأسمالية الكبرى, في نظر الفرنسيين خاصة, لكن إقرار شركات الهولدنغ في الولايات المتحدة أدى إلى إضعاف التراست كعامل قوة وتمركز (وفي قضية شهيرة منذ حوالي القرن لجأ المحامي Todt, John D. Rockfeller إلى التراست لتفادي منع شركات الهولدنغ (تملك شركة مساهمة لأسهم شركة أخرى) بهدف السيطرة على الإنتاج النفطي في ولاية نيوجرسي), واستعمل كذلك في اتجاهات معاكسة لتفادي سيطرة المنافسين على الشركة (دعا البعض إلى استعمال العقد الائتماني كأداة لتجميد الأموال والموجودات والمشاريع الاستراتيجية خوفاً من السيطرة عليها من قبل قوة خارجة عن الشركة ومنافسة لها تسعى لتملك نسبة كبيرة من أسهمها عبر إطلاق عرض عام في البورصة لشراء أسهم شركة ما). 

لذا فالملكية القانونية تمنح صاحبها إمكانية القيام بكافة التصرفات القانونية, أما الملكية الاقتصاديةequitable ownership  التي تكون للمستفيد في التراست, بموجبها يتعلق حقه بنتائج الاستثمار.

وبعد هذا التمهيد يمكننا تعريف الملكية الاقتصادية, فيقصد بهذه الملكية "قدرة الشخص على الحصول لمصلحته الخاصة وبشكل حصري على كل الملكية القانونية". فهي تسمح بالاستفادة من الاغتناء من الشيء دون الاستفادة من القدرة على التصرف بالشيء التي تشكل موضوع الملكية القانونية.

وبالتالي يمكننا أن نجزم كما هو رأي أغلبية الباحثين في قوانين الملكية أن الملكية الاقتصادية لا تعني أبداً وجود حق عيني للمستفيد على أموال التراست أو الكتلة الائتمانية حيث يقتصر مدلولها على حق شخصي يتمثل بحق الحصول على تلك الاموال عند انتهاء أجل العقد. وتشير الكثير من القوانين صراحة إلى حقيقة هذه الملكية بأنها حق الحصول على الاموال المؤتمن عليها, بخلاف ما قد يوحي به ظاهر اللفظة أو بعض الكتابات هنا وهناك.

وبناءاً على ما ورد اعلاه يمكن ان نطرح التساؤل حول مشروعية الصكوك على طاولة البحث من جديد بعد توضيح هذه المسألة, والتي كانت موضع مناقشة خاصة لي مع الاستاذ فرونسوا باريار المتخصص في القوانين الائتمانية وعضو اللجنة القانونية التي صاغت قانون الائتمانية الفرنسي لعام 2007 حول مشروعية الصكوك, وكانت النتيجة أن الملكية الممنوحة لحملة الصكوك هي مجرد ألفاظ وهمية لا أساس قانوني لها حيث تقتصر تلك الملكية على الحق الشخصي بالحصول على الاموال موضوع العملية. ومن هنا ينتقد القانونيون الفرنسيون رفض الايوفي المصادقة على هيكلة الصكوك المقترحة وفق الائتمانية الفرنسية التي تمنح حقوقا مشابهة للمستفيد من العملية ولكن دون تسميته بالمالك, فقال الاستاذ المشار إليه: "يبدو لي أن الهيئات الشرعية تكتفي بالملكية اللفظية دون ان تلتفت إلى مضمون الحق الذي تمنحه", وقد أيدته في رأيه والكلام في المسألة يطول ...

 

أرجو المناقشة

السلام عليكم

--
--
You received this message because you are subscribed to the Google Groups "Kantakji Group" group.
To post to this group, send email to kantakjigroup@googlegroups.com
To unsubscribe from this group لفك الاشتراك من المجموعة أرسل للعنوان التالي رسالة فارغة, send email to kantakjigroup+unsubscribe@googlegroups.com
For more options, visit this group at
http://groups.google.com/group/kantakjigroup?hl=en
سياسة النشر في المجموعة:
ترك ما عارض أهل السنة والجماعة... الاكتفاء بأمور ذات علاقة بالاقتصاد الإسلامي وعلومه ولو بالشيء البسيط، ويستثنى من هذا مايتعلق بالشأن العام على مستوى الأمة... عدم ذكر ما يتعلق بشخص طبيعي أو اعتباري بعينه باستثناء الأمر العام الذي يهم عامة المسلمين... تمرير بعض الأشياء الخفيفة المسلية ضمن قواعد الأدب وخاصة منها التي تأتي من أعضاء لا يشاركون عادة، والقصد من ذلك تشجيعهم على التفاعل الإيجابي... ترك المديح الشخصي...إن كل المقالات والآراء المنشورة تُعبر عن رأي أصحابها، ولا تعبّر عن رأي إدارة المجموعة بالضرورة.
---
You received this message because you are subscribed to the Google Groups "Kantakji Group" group.
To post to this group, send email to kantakjigroup@googlegroups.com.
To unsubscribe from this group, send email to kantakjigroup+unsubscribe@googlegroups.com.
Visit this group at http://groups.google.com/group/kantakjigroup?hl=en.
For more options, visit https://groups.google.com/groups/opt_out.